글쓴이 : 박흥수
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    자본잠식 또는 채무초과 회사를 피합병법인으로 하는 흡수합병이 가능한가 그리고 무증자합병은 어느 경우에 가능한가

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    자본잠식 또는 채무초과 회사를 피합병법인으로 하는 흡수합병이 가능한가의 문제와 무증자합병이 가능한가의 문제는 별개의 다른 문제입니다. 이 두 가지 문제를 함께 생각하다 보면 혼동이 생길 수 있습니다.

    1. 자본잠식 또는 채무초과 회사를 피합병법인으로 하는 흡수합병이 가능한가
    대법원 등기선례에 의하면 자본잠식 또는 채무초과 회사를 피합병법인으로 하는 합병등기가 가능하다는 입장이었으나 현재는 자본충실의 원칙 그리고 합병의 공정성을 유지하여 존속회사의 주주와 채권자를 보호해야 하는 점 등의 이유를 들어 합병등기가 불가하다는 입장으로 변경된 상태입니다. 대법원 등기선례는 다음과 같이 변경되었습니다.

    가. 등기선례3-957(1992.8.10.)
    주식회사의 흡수합병의 경우 합병으로 소멸하는 회사가 존속하는 회사의 계열회사로 채무초과 상태로서 주식평가 가치가 0인 상태이어서 합병 후 존속하는 회사의 자본 또는 주식의 증가가 없게 되었다 하더라도 그 합병으로 인한 주식회사변경등기는 가능한 것이다.
    나. 등기선례3-958(1993.5.24.)
    채무초과상태인 주식회사를 해산회사로 하는 무증자의 회사흡수합병등기는, 존속회사가 해산회사의 주식을 전부 소유한 경우를 제외하고, 이를 할 수 없다. (따라서 존속회사가 해산회사의 주식을 전부 소유한 경우에는 채무초과상태인 주식회사를 해산회사로 하는 합병등기가 가능하다는 뜻으로 해석된다)
    다. 등기선례6-667(2001.10.31.)
    채무초과회사를 해산회사로 하는 합병은 자본충실의 원칙 그리고 합병의 공정성을 유지하여 존속회사의 주주와 채권자를 보호해야 하는 점 및 합병차익을 전제로 한 상법규정(제523조, 제459조)을 종합하여 보면 인정하기 어렵다.

    라. 소결
    합병 당사회사의 주주총회 특별결의와 채권자보호절차를 거치는 점을 통하여 주주나 채권자보호가 모두 이루어진 상태라면 채무초과상태인 주식회사를 해산회사로 하는 합병등기를 인정하여도 무방하지 않을까 생각을 해봅니다. 다만 현실적으로는 어쩔 수 없이 유상증자 등을 통하여 채무초과상태를 벗어난 상태에서 합병을 진행하도록 컨설팅하고 있습니다.

    2. 무증자합병이 가능한가

    무증자합병은 합병시 합병법인이 피합병법인의 주주에게 교부할 주식을 마련하기 위하여 신주를발행하는 절차를 생략하는 합병을 의미합니다. 따라서 피합병법인이 채무초과여서 합병법인이 무언가를 얻기 보다는 오히려 피합병법인의 채무만을 떠안는 꼴이 될 경우에는 피합병법인의 주주들에게 합병법인의 주식을 배정하는 것이 적절치 않습니다. 따라서 이론상 이러한 경우에는 무증자합병이 일어날 여지가 없지 않으나 현실적으로 대법원 등기선례(등기선례6-667) 상 채무초과회사를 해산회사로 하는 합병은 인정되지 않는 상황입니다.
    따라서 무증자합병이 가능한지의 문제는 채무초과법회사가 아닌 회사를 피합병회사로 한 흡수합병에서만 발생하는 것입니다. (왜냐하면 채무초과회사를 피합병회사로 하는 흡수합병은 성립자체가 불가능하기 때문입니다)
    대법원 등기선례6-667(2001.10.31.)에 따르면 ①존속회사가 해산회사의 주식을 전부 소유한 경우 ②존속회사가 해산회사 주주에게 배정함에 충분한 자기주식을 소유하고 있는 경우 등과 같이 관련회사 주주나 채권자의 지위에 영향이 미치지 아니할 때에는 가능하다는 입장으로 보입니다.

    결론적으로 대법원 선례에 의한 경우 무증자합병은 ①소멸회사의 자산이 대차대조표상 0 내지 그 이상이어야 하고, ②존속회사가 소멸회사의 주식을 전부 소유한 경우, 또는 ③존속회사가 소멸회사 주주에게 배정함에 충분한 자기주식을 소유하고 있는 경우에만 인정되는 것입니다.


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