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형의 집행유예와 누범의 요건

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1.) 대한변호사협회가 지난 2월에 발행한 ‘인권보고서’(2012년도 제27집)에서 보면, 형의 집행유예를 선고 받은 경우는 누범가중 규정이 적용되지 않는다며 누범가중규정을 개정할 필요가 있다고 했다.(인권보고서 53면) 이에 형법의 누범에 과한 규정을 보기로 한다.

형법 제35조(누범)는 “금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.”라는 규정이다.

이 법조문을 분석하면  ①“금고 이상의 형을 받아” ②“그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에” ③“금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는” ④“누범으로 처벌한다.”라는 의미로 해석된다.

그런데 이를 ①“금고 이상의 형을 받아” ②“그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후” ③“3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는”④“ 누범으로 처벌한다.”라는 의미로 보는 것은 올바른 해석이 아니라고 본다.

그렇게 보면 ‘형의 집행을 종료하거나 면제를 받은 후에 범한 죄만’을 누범으로 가중처벌 한다는 것이 되고, 그 기간은 ‘3년간 뿐’인 것으로 된다. 대법원이 그렇게 본 때문에 ‘형의 집행유예기간 중에 범한 죄’는 누범이 아니라고 했다.(1965. 10. 5.선고 65도676호 판결) 형의 집행유예기간 중에 있는 사람은 ‘형의 집행을 종료하거나 면제를 받은 사람’이 아니기 때문이라는 취지이다. 신동운 교수는 위 판례에 대한 평석에서 ‘형의 집행을 종료하거나 면제를 받을 것’이 누범가중의 하나의 요건이라고 했다.

2.)  그러나 누범을 가중처벌 하는 이유는 형을 받은 자(유죄판결 확정)즉 죄를 범한 사람이 단시일 내에 또다시 죄를 범했기 때문에 가중처벌 하자는 것이고, 한번 죄를 범했더라도 죽을 때까지 영구히 재범을 범하면 가중처벌 할 것은 아니므로, 어느 정도 시일이 경과한 후의 재범은 처벌을 가중하지는 않는다고 그 기간 또는 한계시기(누범시효)를 정할 필요가 있다. 그런데 전죄(前罪)에서 받은 형기(刑期)가 사람마다  다르기 때문에 형을 받은 때로부터 몇 년간 이라고 그 기간을 정할 수는 없다. 형법 제35조는 재범이라도 누범이 되는 기간이 끝나는 시기를 “형의 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년”이라고 했다. 누범이 되는 기간의 시기(始期)는 의당 형을 받은 때(유죄판결 확정)인 까닭에 그 시기(始期)는 정할 필요가 없고 종기(終期))만을 정한 것이다. 예컨대 어떤 회사에서 ‘퇴사 후 1년 내엔 경업(競業)을 금지 한다’라고 했다면 재직 중은 물론이고 퇴사 후라도 1년간은 경업을 못한다는 것과 같은 맥락이라고 할 것이다.

따라서 형의 집행유예기간 중에 범한 재범은 누범가중 할 수 없다는 대법원의 판례는 형법 제35조의 문언의 해석을 잘못한 것이다. ‘A는 B와 C집에 다녀왔다’라는 문언은 ‘A는 B와 동반해서 C집에 함께 다녀왔다’ 이기도 하고, A는 단신으로 B집과 C집에 다녀왔다’ 이기도 하므로 구체적 사실이 어느 것이냐를 판단하기 위해서는 그 전후사정을 알아보는 논리적 조작이 필요하다. 형의 집행유예기간을 무사히 경과한 효과는 “형의 선고는 효력을 잃는다.”인데 이는 집행을 유예했던  형이 집행하지 않기로 화정된다는 것, 즉 이는 형의 집행의 면제이므로 (형의 면제와는 다르다) 판례대로 라면 그 후 3년 내에 범한 재범은 누범가중 한다는 것이 돼야 할 것이다. 그렇게 되면 이는 형을 선고 받은 때로부터 가까운 재범은 누범이 안 되고 먼 재범은 누범이 되는 것이어서 어느 모로 보나 그 타당성을 인정할 수 없다. 입법자의 의사도 그렇지는 않을 것이다.

▲ 법률신문 제4118호(2013. 04. 15.) 연구논단 “형의 집행유예와 누범의 요건.” 참조.


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