글쓴이 : 김병학
  • 법학교수
  • 집행관 (수원지방법원 성남지원)
연락처 : 031-737-1125
이메일 : 1483013@naver.com
홈페이지 : http://suwon.scourt.go.kr
주소 : 경기도 성남시 수정구 단대동 75
소개 : 현재 수원지방법원 성남지원 집행관, 법학박사, 한국외국어대학교 로스쿨 겸임교수(부동산등기법 및 부동산사법).

이 포스트는 0명이 in+했습니다.

    목록이 없습니다.

    김병학님의 포스트

    보전처분의 경합에 따른 등기의 효력에 대한 검토

    0

    1. 머리말

    보전처분은 민사소송의 대상이 되는 사법상의 권리 또는 법률관계의 분쟁에 대한 확정판결의 집행이 용이하도록 미리 본안판결이 확정되기 전에 채권자가 자기의 권리 보전을 위하여 피보전권리와 보전의 필요성이라는 2가지 요건을 전제로 소명 또는 보증만에 의하여 법원으로부터 그 가정적, 잠정적 권리상태를 승인받아 채무자의 재산 또는 권리관계에 제한을 가하는 절차이다.

    민사집행법은 보전처분제도로서 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분 및 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 등 3가지 종류를 규정하고 있으나, 부동산에 대한 보전처분 중 가압류와 처분금지가처분의 집행은 등기부에 기록을 하도록 규정하고 있기 때문에 등기의 효력이 문제가 되는 보전처분은 가압류와 처분금지 가처분(이하 ‘가처분’이라 한다)이다.

    한편, 보전처분의 경합에 따른 등기란 동일한 부동산 등기부에 수 개의 보전처분 등기의 등기가 2개 이상 기록되어 있음을 말하고, 보전처분의 경합에 따른 등기의 효력이 문제가 되는 유형으로는 동일한 부동산에 대하여 ①가압류가 경합된 경우, ②가처분이 경합된 경우, ③가압류와 가처분이 경합된 경우 등 세 가지 유형으로 나누어 생각하여 볼 수가 있는데, 여기에서는 위 세 가지의 유형을 차례로 부동산경매절차와 관련하여 그 등기의 효력을 검토해 보고자 한다.

    2012년 제2회 등기법포럼’ 공동 법학 세미나 (2012.10.12) ⓒ법무사지

    2. 가압류등기의 경합

    1) 가압류의 처분금지적 효력

    가압류의 처분금지적 효력은 채무자가 처분금지를 어기고 처분행위를 한 경우 그 처분행위가 절대적으로 무효가 되는 것이 아니라 그 처분행위 당사자 사이에서는 유효하지만 가압류 집행과의 관계에서는 무효가 된다고 하는 이른바 상대적무효설이 우리나라의 통설이며 이를 가압류의 상대적효력이라고 한다. 상대적효력설은 그 상대적인 무효를 주장할 수 있는 범위에 대하여 절차상대효설과 개별상대효설이 대립하고 있다.

    가. 절차상대효설

    절차상대효설은 가압류에 기한 집행절차가 존속하는 한 그 가압류채무자에 대한 채권자는 모두 그 시기에 관계없이 가압류의 처분금지적 효력을 원용하여 가압류 후의 처분행위의 무효을 주장할 수 있다는 학설로서 주관적 무제한설이라고도 한다.

    나. 개별상대효설

    개별상대효설은 가압류의 처분금지적효력은 가압류권자 및 그 처분행위 전에 집행에 참가한 자에 한하여 주장할 수 있을 뿐이고 그 외의 채권자는 그 처분행위를 부정할 수 없다는 학설로서 주관적 제한설이라고도 한다.

    이 설에 의하면 甲소유 부동산에 대하여 乙을 가압류권자로 하는 가압류등기가 기입된 후 가압류채무자인 甲이 그 부동산을 丙에게 양도하고 그 후에 위 乙의 가압류에 기하여 진행된 강제경매 절차에서 가압류를 하지 아니한 甲의 다른 채권자인 丁이 배당요구를 한 경우, 절차상대효설과는 달리 가압류를 하지 않은 丁의 배당참가는 허용되지 아니하므로 甲의 채권자 중에서는 가압류를 한 채권자만이 배당을 받게 되는 결과 채권자평등주의의 원칙이 제한적으로 적용된다고 할 수 있다.

    우리나라의 판례․통설은 이 설을 취하고 있으며, 법원의 경매실무도 개별상대효설에 의하여 배당을 실시하고 있다. 이하에서는 개별상대효설의 입장에서 경합된 가압류등기의 효력을 살펴보기로 한다.

     

    2) 가압류등기와 경매절차

    가압류는 본안소송을 전제로 하는 보전처분이므로 가압류등기 후에 가압류권자는 가압류채무자를 상대로 집행권원을 취득하여 그 부동산에 대하여 강제경매를 신청할 수 있다. 가압류가 경합된 경우에는 가압류권자 선·후 순위 상호간에 우열이 없으며 채권자평등주의 원칙이 적용된다. 또한 가압류집행이 경합된 경우 그 중 하나가 집행권원을 취득하여 가압류에 기하여 강제집행을 신청하여 본압류로 이행된 뒤에는 다른 가압류권자는 배당받을 채권자로서 지위를 갖는다.

    가압류 후에 가압류권자가 집행권원을 받기위한 본안소송 중에 가압류된 부동산이 제3자에게 양도되고 양수인 명의로 소유권이전등기가 되어 그 부동산이 제3자의 소유가 된 경우에도 가압류의 처분금지적효력에 의하여 가압류권자는 피보전채권에 관한 집행권원을 득한 후에 그 가압류에 기하여 제3자 명의로 된 부동산에 대하여 강제경매를 신청할 수 있다. 이 경우에 있어서 가압류를 하지 아니한 종전 소유자에 대한 다른 채권자는 그 부동산에 대하여 강제경매를 신청할 수 없으며 배당에도 참가할 수 없게 된다.

     

    3) 경합된 가압류권자에 대한 배당

    우리 민사집행법은 가압류집행에 관하여도 채권자평등주의를 채택하고 있는 관계로 가압류가 경합된 부동산에 대하여 경매절차가 진행되면 다른 일반 채권자와 함께 각기 가압류의 청구금액에 비례하여 배당을 실시하여 그 배당액은 공탁을 하게 된다. 그러나, 가압류의 처분금지적 효력과 담보물권과의 관계 및 피보전채권의 우선변제권 등으로 각 경합된 가압류의 청구금액과 비례하여 배당되지 않는 경우가 있을 수 있다.

     

    가. 甲소유의 부동산에 乙이 가압류를 한 상태에서 丙에게 소유권이 이전된 후 丁이 가압류를 한 경우

    丙의 소유권 취득은 乙의 가압류에 의한 처분금지적 효력 때문에 乙에 대하여만 상대적으로 무효일 뿐이고, 가압류를 하지 않은 甲의 다른 채권자 등에 대한 관계에서는 유효하므로 가압류를 하지 않은 甲의 다른 채권자는 배당에 참가할 수 없다.

    위 乙과 丁의 가압류집행 후에 丙의 다른 채권자인 戊가 신청한 강제경매절차에서 乙의 처분금지적 효력이 발생하는 매각대금부분은 乙이 우선적인 권리를 행사할 수 있고, 丙의 채권자들은 이를 수인하여야 하므로 乙은 매각대금에서 가압류결정 당시의 청구금액을 한도로 丙에 대한 채권자인 丁이나 戊보다도 우선적으로 배당받을 수 있다. 하지만 乙의 가압류결정 당시의 청구금액을 초과하는 이자와 소송비용 등의 채권에 대하여는 위 가압류의 처분금지적 효력이 미치지 아니하므로 배당받을 수 없다.

     

    나. 동일한 부동산에 ①가압류등기 ②담보권등기 등 ③가압류등기가 순차로 된 경우

    甲의 가압류등기, 乙의 근저당권설정등기, 丙의 가압류등기가 순차로 경료되어 있는 부동산에 대하여 소유자의 다른 채권자인 丁이 강제경매를 신청한 경우, 배당절차에서 乙은 甲에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없다.

    따라서 가압류권자인 甲은 채권자평등원칙에 의하여 채권액비례로 甲, 乙, 丙, 丁의 배당액을 결정한 다음 자신에게 배당된 금액을 배당받는다. 한편, 근저당권자인 乙은 후순위 가압류권자인 丙과 강제경매를 신청한 丁에 대하여는 우선변제권이 있으므로 丙, 丁이 배당받을 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족할 때까지 이를 흡수하여 배당을 받게 된다. 그리고 나머지 금액이 있을 경우에 한하여 丙, 丁이 채권액에 비례하여 동순위로 배당을 받는다. 또한, 배당절차에서 담보가등기는 저당권으로 보아 배당하고 확정일자 임차인은 담보권과 유사한 권리를 인정받는다.

     

    다. 甲과 乙이 순차로 丙이 강제경매를 신청하기 전에 가압류를 하였으나, 乙은 우선변제권이 있는 임금채권에 기하여 가압류한 경우

    채무자 소유의 부동산에 대하여 채권자 甲과 乙이 순차로 그 부동산에 대한 가압류를 한 후 그 부동산의 소유자를 채무자로 하여 다른 채권자인 丙이 강제경매를 신청한 경우, 乙의 가압류가 우선변제권이 있는 임금채권에 의한 것이고 이 가압류와는 별도로 소정의 서류를 갖추어 임금채권에 대한 적법하게 배당요구신청을 한 때에는 제출된 서류에 의하여 우선변제권이 있는 임금채권인 것이 소명되면 乙은 甲과 丙에 우선하여 배당을 받게된다.

     

    3. 가처분등기의 경합

    1) 가처분의 처분금지적 효력

    (1) 가처분에 위반한 처분행위의 효력에 관하여는 가처분권자에 대한 관계에서는 물론이고 그 밖의 모든사람에 대한 관계에서도 절대적으로 무효라고 주장하는 절대적효력설과 가처분채무자와 그 상대방 및 제3자 사이에서는 유효하고 단지 가처분권자에게만 대항할 수 없음에 그친다는 상대적효력설이 대립하고 있다.

    (2) 대법원판례는 「채무자 소유의 부동산에 대하여 가처분결정이 된 경우에 가처분채무자는 그 부동산을 처분할 수 없는 것이 아니고 다만 그 처분을 가지고 가처분에 저촉하는 범위 내에서 가처분권자에게 대항할 수 없는 것에 지나지 않는다」고 판시하여 상대적효력설을 지지하고 있다.

     

    2) 가처분과 강제집행

    가처분과 강제집행에 관련된 문제는 주로 가처분등기가 되어 있는 부동산에 대하여 가처분권자외의 다른 채권자가 강제집행을 할 수 있는지와 가처분등기가 되어 있는 부동산에 강제집행을 할 경우에 가처분과 강제집행 중 어느 것이 우위인지에 대한 견해가 대립되어 왔다.

     

    가. 강제집행우위설

    부동산에 대한 가처분은 채무자의 임의처분을 금지함에 그치고 제3자의 당해 부동산에 대한 강제집행까지를 금하는 것은 아니기 때문에 금지된 처분행위의 개념에 강제집행은 포함되지 아니하고 따라서 강제집행은 전혀 가처분이 없는 상태와 같이 아무런 장애가 없이 행할 수 있으며 경매절차에서의 매수인은 그 매각의 효과로서 가처분권자에게도 대항할 수 있다는 설이다.

     

    나. 가처분우위설

    가처분우위설은 다시 다음과 같은 견해가 대립하고 있다.

     

    ① 가처분절대우위설

    가처분절대우위설은 가처분등기가 되어 있는 부동산에 대하여는 경매절차의 개시 또는 진행이 전혀 허용되지 아니하고 만일 경매가 개시되었다면 가처분권자는 집행에 관한 이의를 할 수 있고 반면 가처분권자가 이러한 이의를 주장하지 아니하고 경매가 종료된 경우에는 그 처분은 유효하고 경매절차에서의 매수인은 그 소유권취득을 가처분권자에게 대항할 수 있다는 견해이다.

     

    ② 가처분상대우위설

    가처분등기가 되어 있는 부동산에 대한 경매절차는 적법․유효하고 이에 대하여 가처분권자는 집행에 관한 이의 등을 신청할 수 없으며 가처분권자가 나중에 본안소송에서 승소의 확정판결을 받을 경우 비로소 그 강제집행의 결과를 부인할 수 있음에 불과하다는 설로 이 설이 현재 판례의 입장이며, 법원실무도 이에 따르고 있다.

     

    3) 가처분 경합에 따른 등기의 효력

    가처분은 그 피보전권리가 여러가지이고 그 피보전권리에 따라 그 가처분등기의 효력도 달라지기 때문에 가처분의 경합의 태양도 가지각색일 뿐만 아니라 가처분등기가 경합되어 있는 경우 선행가처분과 후행가처분의 효력을 일률적으로 설명하기는 어렵다. 특히, 경합된 가처분의 우위에 관한 문제에 대하여는 학설이 대립하고 있는데 ①선행가처분이 무조건 우선한다는 선행가처분우위설, ②선행가처분과 후행가처분의 효력이 평등하므로 양자 모두 본등기를 할 수 없다는 평등설, ③확정판결에 기하여 먼저 본등기를 경료한 자가 우선한다는 본등기우위설, ④가처분의 선후나 본등기 선후에 관계없이 먼저 매수한 자가 우선한다는 처분우위설 등이 있다. 우리의 대법원판례와 실무는 선행가처분우위설을 취하고 있다.

     

    가. 선행가처분권자가 먼저 승소 확정판결을 받은 경우

    가처분이 경합된 경우, 선행가처분권자가 후행가처분권자보다 먼저 승소의 확정판결을 받아 소유권이전등기를 신청하면 등기관은 이를 수리하여 등기를 하여야 하며, 이때 선행가처분권자 단독신청으로 후행가처분등기는 말소할 수 있다.

     

    나. 후행가처분권자가 먼저 승소 확정판결을 받은 경우

    후행가처분권자가 선행가처분권자보다 먼저 승소의 확정판결을 받아 후행가처분에 기하여 소유권이전등기를 신청하면 등기관은 이를 수리하여 등기를 하여야 한다. 그러나 이 때에 선행가처분등기는 말소되지 아니하므로 그 후에 선행가처분권자가 승소하여 그 확정판결에 의하여 소유권이전등기를 신청할 수 있으며, 이 때에 선행가처분권자의 단독신청으로 후행가처분권자 명의의 소유권이전등기를 포함한 제3자 명의의 소유권이전등기가 말소된다.

     

    4. 가압류등기와 가처분등기의 경합

    1) 가처분이 가압류보다 선순위인 경우

    가처분등기가 가압류등기보다 등기부에 먼저 기록되어 가처분등기가 가압류등기보다 선순위인 경우에는 가압류권자는 가처분권자에게 대항할 수 없으므로 가처분권자가 본안에서 승소 확정판결을 받아 소유권이전등기를 하게 되면 가압류등기는 말소될 운명에 처하게 된다.

    가처분등기가 가압류등기보다 등기부에 먼저 기록되어 가처분등기가 가압류등기보다 선순위인 상태에서 그 부동산에 대한 부동산경매절차가 진행될 경우, 그 가처분등기가 최선순위일 때에는 경매절차에서의 매수인이 가처분권자에게 대항할 수 없으므로 그 가처분등기는 매각으로 인하여 매수인 명의로 소유권이전등기를 할 때에 말소되지 않고 매수인에게 인수되어 가처분권자가 본안에서 승소 확정판결을 받아 가처분에 의한 소유권이전등기를 하면 매수인 명의의 소유권이전등기가 말소될 운명에 처하게 된다.

    그러나 가처분이 가압류보다 먼저 등기되어 있는 경우라고 하더라도 그 가처분등기보다 선순위로 기록된 담보물권이나 압류등기가 있는 경우에는 그 부동산에 대하여 경매절차가 진행될 경우 그 가처분등기는 말소될 운명에 처하게 되고 가압류권자는 순위에 의한 배당을 받게 된다.

     

    2) 가압류가 가처분보다 선순위인 경우

    가처분을 하기 전에 가압류를 한 채권자는 본안 승소판결을 받아 나중에 집행된 가처분을 무시하고 강제집행을 신청할 수 있으며, 만일 그 가압류보다 나중에 집행된 가처분권자가 이보다 먼저 본안소송에서 승소하여 확정판결을 받아 자기 명의로 소유권이전등기를 하였다고 하더라도 그 후에 가압류권자는 본안의 승소 판결을 받아 강제집행을 할 수 있으며 이때 그 가처분등기는 매각으로 인하여 말소된다.

    가압류등기와 가처분등기가 경합되어 있는 부동산에 대하여 경매절차가 진행되어 그 경매절차의 매수인 명의로 매각으로 인한 소유권이전등기를 할 경우, 가압류등기가 가처분등기보다 선순위인 경우에는 가처분등기는 물론 가압류등기도 말소촉탁의 대상이 된다. 가압류권자는 부동산경매절차에서 배당절차에 참가하여 그 순위에 따라 매각대금으로부터 배당을 받게 되기 때문이다.

     

    3) 가압류와 가처분이 동순위인 경우

    가압류와 가처분이 동순위로 등기된 부동산에 대하여 경매절차가 진행될 경우 위 그 경매절차 및 가압류와 가처분의 효력에 대한 대법원판례는 「등기신청의 접수순위는 등기관이 등기신청서를 받았을 때를 기준으로 하고, 동일한 부동산에 관하여 동시에 수개의 등기신청이 있는 때에는 동일 접수번호를 기재하여 동일 순위로 기재하여야 하므로, 등기관이 법원으로부터 동일한 부동산에 관한 가압류등기 촉탁서와 가처분등기 촉탁서를 동시에 받았다면 양 등기에 대하여 동일 접수번호와 순위번호를 기재하여 처리하여야 하고 그 등기의 순위는 동일하다고 할 것이며, 이와 같이 동일한 부동산에 관하여 동일 순위로 등기된 가압류와 가처분의 효력은 그 당해 채권자 상호간에 한해서는 처분금지적 효력을 서로 주장할 수 없다」고 한다.

    따라서 가압류등기와 가처분등기가 동순위로 기재된 부동산에 보전처분의 효력은 상호간에 효력의 우열을 정할 수 없어 그 채권자들 상호간에 한해서는 처분금지적 효력을 서로 주장할 수 없기 때문에 결국 가압류 피보전채권의 집행권원에 의한 강제경매신청이 먼저냐 또는 가처분의 확정판결에 의한 소유권이전등기가 먼저냐에 따라 그 우열이 가려진다고 할 것이다.

     

    5. 맺는말

    보전처분이 경합된 부동산에 대하여 경매절차가 진행될 경우 그 부동산에 대한 권리관계는 매우 복잡해지고 보전처분의 경합에 따른 등기의 효력은 법원 실무자나 법률 전문가들도 견해가 엇갈리고 있다. 또한 강제집행의 대상 중 부동산은 다른 재산권에 비하여 상대적으로 그 경제적 가치가 높고 법률관계가 복잡하며 이를 둘러싸고 다수의 이해관계인이 첨예하게 대립되어 있는 경우가 많다.

    그렇기 때문에 보전처분의 경합에 따른 등기의 효력에 관련된 법원실무는 보전처분의 당사자와 이해관계인뿐만 아니라 그 부동산을 경매절차에서 매수하고자 하는 매수희망자들에게도 매수여부를 판단하는 매우 중요한 정보가 될 것이다. 그러나 이 분야에 대한 것은 절차법적 영역이라는 이유로 학계나 법조계로부터 그 연구가 소외되어 왔던 것도 사실이다. 이에 대한 연구가 계속되기를 바란다.

     

    ◊ 이 글은 법무사지 2012년 11월호에도 함께 실렸습니다.


    Comment

    You must be logged in to post a comment.

    loading..