글쓴이 : 강해룡
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刑의 失效와 집행유예의 효과

1

아니올시다 (2)1).序

새해 벽두에 쉽게 납득할 수 없는 판결을 접하게 되어 씁쓸한 심정이다. 아무리 하급심의 판결이라고 하지만 ‘형의 실효’와 ‘집행유예의 효과’에 관한 법리를 잘못 이해한 판결이라고 생각되므로 이 글을 쓴다.

보도된 바에 의하면 집행유예기간 경과로 형의 선고가 효력을 잃게 됐다면 특가법의 규정인 ‘징역형을 받은 경우’로 볼 수 없어 누범으로 가중처벌 할 수 없다는 판결이 나왔다고 한다. 그 재판부는 판결문에서 “집행유예의 경우 별도의 형 실효 없이 집행유예기간의 경과로 형의 실효와 동일한 효력이 발생 한다”라고 했다.

2). 형의 실효

‘형의 실효’란 前科사실을 抹消시킴으로써 前科者의 자격을 회복시켜 사회복귀를 용이하게 하는 형사정책적인 요청에 의한 제도다. 형법 제81조(형의 실효)는 “그 재판의 실효를 선고”하는 것이라고 했으며, ‘형의 실효 등에 관한 법률’은 제1조(목적)에서 “형의 실효에 관한 기준을 정함으로써 전과자의 정상적인 사회복귀를 보장함을 목적으로 한다.”라고 했다. ‘형의 실효’는 형의 집행을 종료하거나 형의 집행이 면제됨으로써 ‘형의 효력’은 이미 소멸된 연후 다시 깨끗하게 7년 또는 10년이 경과한 후에 비로소 그 형을 선고한 ‘재판의 효력’을 소멸시키는 제도다. 그래서 ‘형의 실효’제도는 형을 선고한 재판이 실효됨으로써 전과사실이 말소되는 것인데 실은 ‘전과를 말소하기 위해서’ 형을 선고한 재판 자체를 없었던 것으로 하는 것이 ‘형의 실효’제도다.

3). 집행유예의 효과

형법 제65조(집행유예의 효과)에는 “집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃는다.”라고 규정되어 있다. 여기에서 “형의 선고는 효력을 잃는다.”라는 의미는 집행을 유예하였던 형을 집행하지 않는 것으로 한다. 즉 형의 집행이 면제된다는 의미이다. ‘형의 집행의 면제’는 형의 선고가 없는 ‘형의 면제’와는 다르고, “형의 선고는 효력을 잃는다.”라는 문언을 얼핏 보면 형을 선고한 그 재판이 실효되는 것 같이 보이나  형법 제81조(형의 실효)의 ‘재판의 실효’와는 달리 ‘형의 선고’는 남아 있고 다만 그 효력이 없어져 ‘형의 집행’을 안 한다는 의미, 즉 ‘형의 집행이 면제’된다는 의미이므로 재판이 실효되는 ‘형의 실효’와는 다르다. 따라서 전과사실이 말소되지 않는 것이다.

형법 제60조(선고유예의 효과)는 “면소된 것으로 간주”한다고 규정했는데 이는 형의 선고를 유예했다가 유예기간이 무사히 경과되면 ‘형의 선고를 안 하는 것으로 확정’되는 것이고, 형법 제65조(집행유예의 효과)는 “형의 선고는 효력을 잃는다.”고 규정했는데 이는 형이 선고됐지만 그 집행을 유예했다가 유예기간이 무사히 경과되면 그 ‘형의 집행을 안 하는 것으로 확정’되는 것이다. 이는 형의 선고는 있고 그 집행만 면제되는 것으로서 형을 선고한 재판 그 자체가 실효되는 ‘형의 실효’와는 다르고 전과가 말소되지 않는다.

4). 대법원의 판례

대법원이 2007. 5. 11.에 선고한 2005도5756 판결은 전원합의체의 판결이 아니고 ‘부’에서 판결한 것인데 그 판결이유는 앞부분에서

「‘전과’라 함은 형을 선고 받은 범죄경력 자체를 의미하는 것이고, —–집행유예기간을 무사히 경과하여 형의 선고가 효력을 잃게 되었다 하더라도 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실까지 없어지는 것은 아니므로—- ‘전과가 있는 자’에 해당한다.」라고 했다.

이는 집행유예기간이 무사히 경과돼 형의 선고가 효력을 잃었더라도 전과가 말소되는 것은 아니므로 전과가 말소되는 ‘형의 실효’와는 다르다는 것이다.

그런데 그 판결이유의 뒷부분에서는 이상하게도

「그리고 형의 실효 등에 관한 법률(이하 ‘형실효법’이라 한다) 제7조 제1항은 수형인이 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 그 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 경우에 한하여 적용될 수 있는 형의 실효에 관한 규정이므로, 이 사건에서와 같이 피고인이 징역 8월에 집행유예1년을 선고 받은 후 그 집행유예의 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과함으로써 형법 제65조에 의하여 위 형의 선고가 효력을 잃은 경우에는 형실효법 제7조 제1항에 의하여 위 형이 실효될 여지는 없는 것이고, 가사 형실효법 제7조 제1항에 의하여 위 형이 실효되었다 하더라도 그 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실까지 소멸하는 것은 아니므로(대법원 2004.10.15. 선고 2004도4869판결 참조) 이와 다른 전제에서 원심 판단에 형실효법에 관한 법리오해가 있음을 탓하는 상고논지는 이유 없다.」라고 했다.

그렇다면 판결이유 앞부분의 법리와 그 뒷부분의 법리는 서로 아귀가 맞지 않는다. 집행유예기간 경과로 ‘형의 선고가 효력을 잃은 경우’는 ‘형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 경우’가 아니므로 형실효법에 의하여 형이 실효될 여지가 없다고 하는 논리는 이해하기 어렵다. 그것은 집행유예기간을 무사히 경과한 사람도 전과자인데 그 전과는 영원이 말소될 수 없다는 것이거나, 그것이 아니라면 집행유예기간 경과로 형의 선고가 효력을 잃으면 전과도 바로 말소된다는 것이거나 인데, 이는 판결이유 앞부분의 법리와 모순되기 때문이다. 그리고 ‘형실효법 제7조 제1항에 의하여 형이 실효되었다 하더라도 그 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실까지 소멸하는 것은 아니라고 하는 부분 역시 이해하기 어렵다. 그렇다면  형실효법에 의해 ‘형의 실효’가 되더라도 집행유예의 효과와 같이 전과는 말소되지 않는다는 것이 되기 때문이다.

5). 맺는 말

하급심에서 “집행유예의 경우 별도의 형 실효 없이 집행유예기간의 경과로 ‘형의 실효’와 동일한 효력이 발생 한다.”고 했는데 이는 형법 제65조의 “형의 선고는 효력을 잃는다.”라는 文言을 字句의 뜻에만 치우친 나머지 그 本質에 대한 이해부족으로 진의를 法理에 맞추어 올바르게 해석하지 못했기 때문이라고 할 것이다. ‘형실효법’ 제8조제1항에서는 ‘형의 실효’인 경우와 ‘집행유예기간이 경과한 경우’를 동일하게 취급하였으나 이는 본질이 같지 않은 것을 같은 것으로 잘못 인식했기 때문에 그렇게 규정하게된 것이라고 본다. 그러나 그러한 규정 때문에 본질이 변하는 것은 아니라고 할 것이다. 이와 같이 관련되는 여러 법률의 규정 또는 그 문언이나 대법원의 판례가 的確하고 올바르게 돼있지 못하다는 사실도 하급심 판결이 잘못되는 것과 무관하지 않다고 본다. 이는 나아가 사법을 불신하게 되는 하나의 빌미가 될 것이니 그것을 우려한다.


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