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    [2011년 분야별 중요판례분석] (18) 군사법

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    임천영 법무관리관(국방부)

    Ⅰ. 머리말

    2011년도에도 군사법 분야에 대한 헌법재판소 및 대법원 판례가 다양하게 선고되었다. 헌법재판소에서는 ‘대체복무제’, ‘남성의 병역의무조항’, ‘군형법 제92조의 기타 추행의 개념’, ‘군형법 제47조의 명령위반죄 처벌조항’ 등 10건에 대한 결정이 있었다. 대법원에서는 군인사법, 군인연금법, 군형법, 지체상금처분과 관련된 부당이득금 및 용역비 소송 등 다양한 분야에서 판결이 있었다. 특히 군인사법 분야에서 여러 개의 판결이 있었다. 최근 과거사 관련 소송이 대폭 증가하고 있는데, ‘청주·청원 국민보도연맹사건’ 및 1949년 ‘문경학살 사건’ 희생자 유족들의 손해배상청구소송에서 과거사정리위원회의 진상규명결정이 있었던 때까지는 객관적으로 유족들이 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었다고 보았다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다66969 판결). 또한 군용항공기 소음소송에서 대법원 판례에 따라 하급심의 판결이 선고되었다.

    Ⅱ. 주요판례 분석

    1. 군형법 분야

    가. 「보병사단」등 군사교범이 군형법 제80조상의 군사상 기밀에 해당하는지 여부 및 II급 군사기밀인 ‘작전계획 5027-04’ 중 일부 통제선의 위치 등이 군사기밀보호법상의 군사기밀에 해당하는지의 여부(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도7866 판결)

    1) 피고인은 B에게 「보병사단」등 교범 3권을 교부하고, B로부터 한반도 급변 사태시 우리군의 대응계획에 대한 질문을 받자 16절지에 한반도 지형과 화살표 및 실선을 그리면서 「작전계획5027-04」의 일부 내용을 설명해 주었다. 국방부 보통군사법원에서는 군사기밀보호법위반 등으로 실형을 선고하였다.

    2) 대법원은 “원심이 군사교범의 경우 비밀로 등재되어 관리되지는 아니하나 일정한 절차에 의하여서만 열람, 대여, 영외 반출 및 관리가 가능한 것으로서 그 내용은 일반인에게 널리 알려진 공지의 사실이 아니며, 군사교범은 우리 군의 군사교리를 체계적으로 정리한 문헌으로서 적에게 유출될 경우 적은 우리 군의 전술을 간파하여 전투를 수행함에 있어 유리하게 되고, 우리 군의 교리보다 상대적으로 우수한 교리발전을 가져올 수 있는 여건을 제공하게 되며, 적이 우리의 교범을 바탕으로 교리를 변경할 경우 아군은 적의 변경된 교리를 알지 못하고 작전을 수행해야 되는 불리한 입장에 처하게 되는 등 그 내용이 북한군에게 알려질 경우 군사목적상 위해한 결과를 초래할 가능성이 있다는 이유로 군사교범은 군형법 제80조에서 말하는 군사상 기밀에 해당한다고 판단한 것은 수긍할 수 있다.”, 또한 “피고인이 B에게 설명한 II급 군사기밀인 ‘작전계획 5027-04’ 중 일부 통제선의 위치 등은 공지의 사실이 아닐 뿐만 아니라 그러한 내용이 북한군에게 알려질 경우 군사목적상 위해한 결과를 초래할 가능성이 있다는 이유로 위 누설내용만으로 군사기밀보호법상의 군사기밀에 해당한다고 판단한 것은 수긍할 수 있고”라고 판시하였다.

    3) 이 판례는 「보병대대」, 「보병사단」, 「보병연대」, 「군단작전」, 「공병운용」, 「기갑/기계화보병여단」, 「지휘관 및 참모업무」, 「야전포병대포대대」, 「작전요무령」 등 군사교범은 군형법 제80조에서 말하는 군사상의 기밀에 해당되며, II급 군사기밀인 ‘작전계획 5027-04’은 군사기밀보호법상의 군사기밀에 해당된다고 선고한 최초의 판례이다. 이는 군사기밀보호법의 입법취지상 위 소정의 군사기밀 중 일부를 누설한 자를 위 처벌규정에 의하여 처벌하기 위하여는 그 누설된 부분이 일반인에게 알려지지 아니한 것으로서 누설된 부분만으로도 국가안전보장에 명백한 위험을 초래할 우려가 있어야 한다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000도1956 판결)라는 대법원 판례의 취지와 같다.

    나. 정당한 명령 또는 규칙을 준수할 의무가 있는 자가 이를 위반하거나 준수하지 아니한 때에 형사처벌을 하도록 규정한 군형법 제47조가 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되거나 위임입법의 한계를 벗어난 것인지 여부(소극)(헌재 2011. 3. 31. 2009헌가12)

    이 사건의 결정요지는 “이 사건 법률조항의 ‘정당한 명령 또는 규칙’의 의미는 헌법재판소의 선례와 같이 “군의 특성상 그 내용을 일일이 법률로 정할 수 없어 법률의 위임에 따라 군통수기관이 불특정다수인을 대상으로 발하는 일반적 효력이 있는 명령이나 규칙 중 그 위반에 대하여 형사처벌의 필요가 있는 것, 즉 법령의 범위 내에서 발해지는 군통수작용상 필요한 중요하고도 구체성 있는 특정한 사항에 관한 것”을 뜻한다고 보아야 할 것이고, …

    ‘정당한 명령 또는 규칙’에 해당하는지 여부는 사회통념과 건전한 상식에 따라 제반사정을 종합하여 구체적, 개별적으로 정해질 수밖에 없는 바, 이 사건 법률조항이 지닌 약간의 불명확성은 법관의 통상적인 해석작용에 의하여 충분히 보완될 수 있고, 한편 위 조항의 수범자인 군인 또는 준군인이 위 조항에 의하여 금지된 행위가 무엇인지 예측할 수 없는 것도 아니다. 따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다. 휴전선을 경계로 남북한의 군병력이 첨예하게 대치하고 있는 우리의 특수한 안보상황에서 군통수를 위하여 일정한 행위의무를 부과하는 명령은 특정되어 존재하는 한 그 형식에 관계없이 준수되어야 하고, 명령의 구체적 내용이나 발령조건을 미리 법률로 정하는 것은 거의 불가능하며, 구체적인 명령의 제정권자를 일일이 법률로 정할 수도 없으므로 명령·규칙의 구체적 내용에 관하여는 위임이 이루어질 수밖에 없다. 또한, 이 사건 법률조항은 정당한 명령에 대한 준수의무를 부과하고 그 위반에 대하여 구체적 형벌의 종류와 범위를 명시하고 있어 피적용자들이 금지된 행위와 처벌의 정도를 예측할 수 없는 것도 아니다. 따라서 이 사건 법률조항이 위임입법의 한계를 벗어난 것이라고 할 수 없다.”라고 하였다. 위 조항에 대해 헌재는 이미 합헌결정을 한 바 있다(헌재 1995. 5. 25. 91헌바20).

    2. 군인사법 분야

    가. 전역권자가 전역희망 의사의 확인 또는 업무 공백의 방지 등 공익적 목적을 위하여 필요한 한도내에서 전역일을 조정하는 등 조치를 취할 수 있는지 여부(적극)(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다77280 판결)

    1) 원고들은 공군사관학교를 42기로 졸업한 장기복무 조종병과장교들로서 군인사법이 정한 10년의 의무복무기간 및 공군이 인력정책에 따라 운영하는 3년의 추가복무기간 합계 13년의 복무기간이 만료되는 자들이다. 2007. 3. 31.부 전역희망원을 제출하였으나 공군본부는 정상인력운영이 곤란하다는 이유로 2007. 10. 31.부로 전역을 명한 사안이었다.

    2) 판결의 요지는 “구 군인사법 제7조 제1항은 제1호에서 장기복무장교의 의무복무기간을 10년으로 정하고 있고, 구 군인사법 제35조 제1항은 “제7조에 규정된 복무기간을 마친 자는 원에 의하여 현역으로부터 전역할 수 있다. 다만 전시, 사변 등의 국가비상시에는 예외로 한다.”고 규정하고 있다. 위와 같은 구 군인사법 관련 규정의 문언 및 형식, 그 규정의 취지 등에 비추어 보면, 의무복무기간을 모두 마친 장기복무장교가 전역을 지원할 경우, 전시, 사변 등의 국가비상시가 아닌 이상 전역권자는 원칙적으로 전역을 허가하여야 할 것이나, 전역 희망 의사의 확인 또는 업무 공백의 방지 등 공익적 목적을 위하여 필요한 한도 내에서 전역일을 조정하는 등 조치를 취할 수는 있다.”라고 판시하였다.

    3) 1심에서는 “공군측이 전역제한처분의 근거로 삼은 적정유출 인원 산정 기준이 불명확할 뿐만 아니라 전역제한 기준이 군인사법 제35조 제1항 단서가 규정하는 전시, 사변 등의 국가비상시 또는 그에 준하는 사유에도 해당되지 않는 점에 비추어 볼 때, 공군측의 이 사건 전역제한처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 봄이 상당하다”라고 하여 원고가 승소하였으나, 원심과 대법원에서는 원고가 패소하였다. 그러나 이 판결에 대해서는 대법원은 “원심이 장교 등 군인의 전역허가 여부가 재량행위라고 단정한 것은 반드시 적절하다고 할 수 없으나, …”라고 지적은 하면서도 전역허가처분에 대한 명확한 법적성질을 규명하지 않은 것은 아쉽다.

    나. 법무병과로 전과를 명하는 전과처분(轉科處分)으로 인해 발생하는 이익의 법적성질(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010두27615 판결)
    이 사안은 현역장교가 사법시험에 합격하자 보병병과를 법무병과로 전과 시키고, 그를 법무병과의 소령 진급예정자로 선발하자, 군법무관들이 서열 및 진급에 있어서 불이익을 받을 우려가 있다며 주위적으로 무효확인을, 예비적으로 취소를 구하는 소송을 제기한 것이었다. 대법원의 판결요지는 “원고들이 원고적격의 근거로 들고 있는 군인사법 제45조는 그 규정 내용 등에 비추어 원고들에게 구체적인 권리를 부여한 것으로 볼 수 없고, 이 사건 각 처분으로 인해 원고들이 서열이나 진급 등과 관련하여 받는 영향들은 간접적·사실적 이해관계라고 보아야 한다”라고 하였다. 이미 대법원은 “행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소나 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이며, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법류 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고(대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결), 단지 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우에는 허용되지 아니한다고 할 것이다(대법원 1995. 12. 12. 선고 95누11856 판결).”라고 하였다.

    다. 특별사면을 받았더라도 징계처분의 기초되는 비위사실이 현역복무부적합사유에 해당하는 경우, 전역명령을 할 수 있는지 여부(적극)(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011두18649 판결)

    1) 부사관인 원고는 병사들에 대한 상습적인 언어폭력과 가혹행위 등으로 2005. 7. 11. 정직 3개월의 중징계처분을 받았다. 2009. 7. 14. 육군본부에서는 위 비위사실을 이유로 전역심사위원회를 개최하여 원고에 대하여 현역복무부적합전역명령을 발하였다. 위 정직처분이 2008. 8. 15. 특별사면 되자, 원고는 특면사면을 받아 효력이 상실된 정직3월의 징계처분을 근거로 한 현역복무부적합전역은 위법하다고 주장하였다.

    2) 판결요지는 “구 군인사법 제37조, 군인사법 시행령 제49조에 의한 현역복무부적합자 전역제도란 대통령령으로 정하는 일정한 사유로 인하여 현역복무에 적합하지 아니한 자를 전역심사위원회 심의를 거쳐 현역에서 전역시키는 제도로서 징계제도와는 규정 취지와 사유, 위원회 구성 및 주체 등에서 차이가 있으므로, 현역 군인에 대하여 징계처분의 효력을 상실시키는 특별사면이 있었다고 하더라도 징계처분의 기초되는 비위사실이 현역복무부적합사유에 해당하는 경우에는 이를 이유로 현역복무부적합조사위원회에 회부하거나 전역심사위원회의 심의를 거쳐 전역명령을 할 수 있다.”라고 하였다.

    3) 이 판례는 현역복무부적합전역과 징계 특별사면과의 관계를 명확히 한 의미있는 판례이다. 이 사건에 있어서 현역복무부적합전역은 원고가 중징계처분을 받았다는 사실을 원인으로 한 것이 아니라 해당 지휘관의 비위사실의 보고로부터 개시된 것이며 또한 그 징계처분의 기초가 되었던 비위사실로 인하여 원고가 관계법령이 정한 현역복무부적합자 기준에 부합한다는 이유로 이루어진 것이므로, 설령 원고에 대한 위 징계처분이 특별사면 되었다고 하더라도, 이 사건 처분이 위법하다고 할 수 없다고 판단하였다.

    라. 임관 당시 학사학위를 미취득한 통역장교가 임관 후에 학사학위를 취득한 경우를 하자의 치유로 볼 수 있는지 여부(서울고등법원 2010. 9. 9. 선고 2009누37496 판결)

    판결의 요지는 “①사관후보생을 지원할 수 있는 자격은 원칙적으로 4년제 대학 학사학위 소지자에 한정되고, 이에 따라 사관후보생 과정을 통하여 장교로 임용되고자 하는 사람 역시 같은 정도의 학력을 갖출 것이 요구된다고 보이는 점, ②특정한 자격 요건을 갖춘 사람을 사관후보생으로 선발하거나 장교로 임관하는 행정처분은 일종의 수익적 행정행위이지만 그 지원자가 외형적인 자격 요건을 갖추었다고 하여 당연히 사관후보생으로 선발되는 것이 아니라 그 선발 기준에 부합하는지 여부에 대한 별도의 심사절차를 거쳐야 하는데, 원고의 경우 심사 당시 학사학위를 취득하지 못한 상태였음이 밝혀졌으면 당연히 사관후보생으로 선발되지 않았을 것이라고 보이는 점, ③원고는 자신이 학사학위를 취득하지 못한 사실을 인식하면서도 학사학위를 취득하였다는 내용의 허위 지원서를 제출함으로써 피고가 그 선발과정에서 충분한 심사를 하지 못하여 원고를 장교로 임관하게 된 점 등을 비추어 보면, 원고에 대한 장교 임관 처분에 대하여 예외적으로 그 하자가 치유되었다고 볼 수 없다.”라고 하였다. 이 사건은 대법원에서 심리불속행 처리되었다(대법원2011. 1. 27. 선고 2010두20928 판결)

    4. 군인연금법 분야

    가. 군인으로 재직하던 중 혼인관계에 있다가 이혼한 후 69세에 다시 혼인관계가 성립된 경우가 군인연금법 제3조 제1항 제4호 (가)목에서 정한 유족에 해당하는지 여부(대법원 2011. 5. 13. 선고 2010두27264 판결)

    甲이 군인으로 재직하던 중 乙과 혼인관계에 있다가 이혼하여 丙과 혼인하였는데 다시 이혼하고 69세에 乙과 혼인한 후 사망하자, 乙이 甲의 배우자로서 군인연금법에 정한 유족연금의 지급을 청구하였으나, 甲이 61세 이후에 혼인한 배우자로서 군인연금법에서 정한 유족에 해당하지 않는다는 이유로 유족연금 지급불가 결정을 받은 사안이었다.

    대법원은 “군인연금법 제3조의 배우자는 군인으로 재직하는 동안 혼인관계가 있었는지를 불문하고 퇴직 후 61세 이후에 혼인한 배우자 전부를 의미하는 것으로 보아야 하고, 甲이 61세가 되기 전부터 乙과 사실혼 관계에 있었다고 하더라도 그 기간에는 甲과 丙이 법률혼 관계에 있었으므로 이를 군인연금법상의 ‘사실혼’에 해당한다고 볼 수도 없어, 乙이 위 법에서 정한 유족에 해당하지 않는다”고 하였다.

    1심 판결(원고 승소)에서는 “‘퇴직 후 61세 이후에 혼인한 배우자’라 함은 원칙적으로 군인의 재직 중에는 혼인관계가 없던 상태에서 퇴직 후 61세 이후에 새롭게 혼인한 배우자를 의미하는 것으로, 군인의 재직 당시 군인과 사이에 혼인관계가 있었다가 그 후 이혼 등의 사유로 그 혼인관계가 해소된 다음 퇴직 후 61세 이후에 다시 혼인한 배우자는 특별한 사정이 없는 한 그에 해당하지 않는다고 새겨야 한다.”라고 하였으나(서울행정법원 2010. 2. 5. 선고 2009구합42175 판결), 2심 판결(원고 패소)에서는 “① ‘군인으로 재직하던 동안에 혼인관계가 있던 배우자’는 제외된다라고 명시하고 있지 아니하므로, 원칙적으로 군인이었던 자가 퇴직한 후 61세 이후에 혼인한 배우자는 군인으로 재직하던 동안에 혼인관계가 있었는지 여부와는 상관없이 모두 그와 같이 제외되는 배우자에 해당한다고 해석하는 것이 문언에 합치하는 점, ② 군인으로 재직하는 동안 혼인관계에 있던 배우자라도 이혼한 경우 기존의 혼인관계로 인한 법률효과는 이혼으로써 소멸하고, 다시 동일인과 혼인하더라도 이는 새로운 혼인관계의 성립을 의미할 뿐 기존에 있던 혼인관계의 연속 또는 회복이라고 볼 수 없는 점 등을 근거로 유족에 해당되지 않는다”라고 판단하였다(서울고등법원 2010. 11. 5. 선고 2010누9824 판결).

    나. 헌법재판소가 구 군인연금법 제23조 제1항에 대해 헌법불합치결정을 하면서 계속 적용을 명 한 부분의 효력이 ‘군인이 퇴직 후 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 된 경우’를 상이 연금지급대상에서 제외한 부분까지 미치는지 여부(소극)(대법원 2011. 9. 29. 선고 2008두18885 판결)

    판결의 요지는 “헌법불합치결정(헌재 2010. 6. 24. 2008헌바128)에 나타난 구 군인연금법의 위헌성, 구법 조항에 대한 헌법불합치결정 및 잠정적용 이유 등에 의하면, 헌법재판소가 구법 조항의 위헌성을 확인하였음에도 일정 시한까지 구법 조항의 계속 적용을 명한 것은 구법 조항에 근거한 기존 상이연금 지급대상자에 대한 상이연금 지급을 계속 유지할 필요성 때문이고, 구법 조항이 상이연금 지급대상에서 배제한 ‘퇴직 후 폐질상태가 확정된 군인’에 대한 상이연금수급권 요건 및 수준, 군인연금법상 관련 규정의 정비 등에 관한 입법형성권 존중이라는 사유는 구법조항에 대하여 단순 위헌결정을 하는 대신 입법개선을 촉구하는 취지가 담긴 헌법불합치결정을 해야 할 필요성에 관한 것으로 보일 뿐, 구법 조항에 의한 불합리한 차별을 개선입법 시행 시까지 계속 유지할 근거로는 보이지 않는다. 따라서 위 헌법불합치결정에서 구법 조항의 계속 적용을 명한 부분의 효력은 기존 상이연금 지급대상자에게 상이연금을 계속 지급할 수 있는 근거규정이라는 점에 미치는 데 그치고, 나아가 ‘군인이 퇴직 후 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 된 경우’에 대하여 상이연금 지급을 배제하는 근거규정이라는 점까지는 미치지 않는다고 보는 것이 타당하다. 즉 구법 조항 가운데 해석상 ‘군인이 퇴직 후 공무상 질병 등으로 인하여 폐질상태로 된 경우’를 상이연금 지급대상에서 제외한 부분은 여전히 적용중지 상태에 있다고 보아야 한다”라고 하였다.

    5. 병역법 분야

    가. 병역법 제88조 제1항 제1호가 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해하는지 여부(소극)(헌재 2011. 8. 30. 2008헌가22)

    결정요지는 “이 사건 법률조항으로 인하여 양심적 병역거부자의 양심의 자유가 제한되나, 이 사건 법률조항은 국가안보 및 병역의무의 형평성이라는 중대한 공익을 실현하고자 하는 것으로 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정되고, 대체복무제를 허용하더라도 이러한 공익의 달성에 아무런 지장이 없다는 판단을 쉽사리 내릴 수 없는 이상 대체복무제를 도입하지 않은 채 형사처벌 규정만을 두고 있다고 하더라도 최소 침해의 원칙에 위반되지 아니하며, 법익균형성 또한 갖추고 있으므로 양심의 자유를 침해하지 아니한다. 그 밖에 이 사건 법률조항은 병역거부가 양심에 근거한 것이든 아니든, 그 양심이 종교적 양심이든 비종교적 양심이든 가리지 않고 일률적으로 규제하는 것일 뿐 종교를 사유로 차별을 가하는 것이 아니므로 평등원칙에 위반되지 아니하고, …”라고 하였다.

    이 사건 결정은, 남북한이 대치하고 있는 우리나라의 특유한 안보상황, 대체복무제 도입 시 발생할 병력자원의 손실문제, 병역거부가 진정한 양심에 의한 것인지 여부에 대한 심사의 곤란성, 사회적 여론이 비판적인 상태에서 대체복무제를 도입하는 경우 사회 통합을 저해하여 국가 전체의 역량에 심각한 손상을 가할 우려가 있는 점 및 종전 헌법재판소의 결정에서 밝힌 선행조건이 아직도 충족되지 않은 점 등 여러 상황을 고려하여 볼 때 대체복무제를 허용하더라도 국가안보와 병역의무의 형평성이란 중대한 공익의 달성에 아무런 지장이 없다는 판단을 쉽사리 내릴 수 없는 이상 이 사건 법률조항에서 대체복무제를 도입하지 않은 채 형사처벌 규정만을 두고 있다고 하더라도 과잉금지의 원칙에 위배되어 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해하는 것은 아니라는 헌재의 입장(헌재 2004. 8. 26. 2002헌가1)을 재차 밝힌 것이다.

    나. 헌재 2011. 11. 24. 2010헌바45(구 병역법 제41조 제1항 제1의2호)

    편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 산업기능요원에 대하여 편입취소처분 내지 연장복무처분을 하도록 한 구 병역법 제41조 제1항 본문 제1의2호의 “제40조 제2호” 부분이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 기본권을 침해하는지 여부에 대해 “이 사건 법률조항은 다른 병역의무자들과의 형평을 기하고 병역의무를 잠탈하는 행위를 방지하기 위한 정당한 입법목적에 기한 것으로서 그러한 입법목적을 달성하기 위하여는 병역의무를 제대로 이행하지 아니한 산업기능요원에게 다시 병역의무를 이행하게 하거나 연장종사하게 하는 것은 불가피할 뿐만 아니라, 같은 정도로 입법목적달성효과가 있는 다른 대체수단이 존재한다고 볼 수도 없으므로 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 기본권을 침해한다고 할 수 없다.”라고 하였다.

    다. 헌재 2011. 11. 24. 2010헌바254(구 병역법 제40조 제2호)

    구 병역법 제40조 제2호 중 ‘해당분야’ 부분이 명확성의 원칙에 반하는지 여부에 대해 “산업기능요원은 병역자원을 제조 생산인력으로 활용하여 국가산업의 육성 발전과 경쟁력 제고를 도모하기 위한 제도라는 점, 해당조항의 연혁을 보더라도 최초 ‘전문분야’, ‘해당 전문분야’라고 규정하여 대상자가 기술 기능을 가지고 있는 그 분야만을 의미함을 분명히 나타내어 규정해 오다가 공익근무요원소집대상자들은 기술자격 면허없이 산업기능요원으로 편입될 수 있도록 관련규정을 개정하면서 이들도 포함하기 위하여 현재와 같이 개정하였을 뿐이라서 여전히 기술자격 면허를 요구하고 그 분야에 종사할 것이 요구되는 현역병입영대상자로서 편입하는 사람이 종사할 분야에 관하여는 그 개정에 의하여 해석이 달라진다고 할 수 없는 점 및 병역법령에서 산업기능요원의 편입과 복무의 요건으로 기술 기능을 엄격히 요구하고 있는 점을 종합하면, ‘해당분야’는 산업기능요원으로 편입된 사람이 가지고 있는 기술 기능분야를 의미하는 것으로 해석되고 청구인의 주장과 같이 그 분야와 관련된 분야 혹은 이를 지원하기위한 지정업체의 다른 업무분야까지 포괄하는 개념으로 해석할 여지는 없으므로 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다.”라고 하였다.

    라. 헌재 2011. 6. 30. 2010헌마460(병역법 제3조 제1항)

    대한민국 국민인 남자에 한하여 병역의무를 부과한 구 병역법 제3조 제1항 전문의 평등권 침해 여부에 대해 “집단으로서의 남자는 집단으로서의 여자에 비하여 보다 전투에 적합한 신체적 능력을 갖추고 있으며, 개개인의 신체적 능력에 기초한 전투적합성을 객관화하여 비교하는 검사체계를 갖추는 것이 현실적으로 어려운 점, 신체적 능력이 뛰어난 여자의 경우에도 월경이나 임신, 출산 등으로 인한 신체적 특성상 병력자원으로 투입하기에 부담이 큰 점 등에 비추어 남자만을 징병검사의 대상이 되는 병역의무자로 정한 것이 현저히 자의적인 차별취급이라 보기 어렵다.”라고 하였다. 헌재는 이 조항에 대해 이미 합헌결정을 한 바 있다(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328).


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