글쓴이 : 법률신문
연락처 :
이메일 : lawtimes@lawtimes.co.kr
홈페이지 :
주소 :
소개 :

이 포스트는 0명이 in+했습니다.

    목록이 없습니다.

    [2009년 분야별 중요판례분석] (15)군사법

    0

    임천영 대령(국방부 규제개혁법제담당관)

    Ⅰ. 머리말

    2009년도에도 군사법 분야에 대한 헌법재판소 및 대법원 판례가 다양하게 선고되었다. 헌법재판소에서는 군인연금법에 관한 결정 3건, 2007전시증원연습 등을 포함하여 9건이 있었다. 대법원에서는 오랜만에 군인보수법에 관한 전원합의체 판결을 포함하여 위헌 판결의 소급효와 관련된 군인연금 3건, 병역, 국가유공자 등록, 명예전역수당 등에 대한 선고가 있었다. 또한 서울고등법원에서는 군용 유류 담합 손해배상청구 사건에서 일종의 표준시장 비교 방법을 적용하여 손해액을 산정하는 등 하급심에 있어서도 의미있는 판례들이 선고된 한해였다.

    Ⅱ. 주요 판례 분석

    1. 군형법 제62조 가혹행위죄에서 말하는 ‘가혹행위의 의미 및 판단방법’(대법원 2009. 12.10. 선고 2009도1166 판결)

    1) 사실관계
    피고인은 사병들에게 담배를 피운다는 이유로 강제로 코로 담배를 피우게 하고, 강제로 금연에 도움이 된다는 약초를 씹어 먹게 하고, 두 사람이 이마를 마주대고 서게 한 후 뜨거운 물이 담긴 스테인리스 컵을 이마 사이에 놓게 하는 등으로 군형법상 가혹행위죄로 기소되었다.

    2) 판결요지
    군형법 제62조에서 말하는 ‘가혹행위’라 함은 직권을 남용하여 사람으로서는 견디기 어려운 정신적·육체적 고통을 가하는 경우를 말하는데, 이 경우 가혹행위에 해당 하는지 여부는 행위자 및 그 피해자의 지위, 처한 상황, 그 행위의 목적, 그 행위에 이르게 된 경위와 결과 등 구체적 사정을 검토하여 판단해야 하고(대법원 2008. 5.29. 선고 2008도2222 판결 참조), 나아가 그 행위가 교육목적의 행위라고 하더라도 교육을 위해 필요한 행위로서 정당한 한도를 초과하였는지 여부를 함께 고려해야 할 것이다.

    3) 분석
    고등군사법원에서는 견디기 어려운 정신적·육체적 고통을 가하였다고 볼 만한 사정이 없다는 이유로 무죄를 선고했으나 대법원은 ‘피고인이 비록 금연을 강조하거나 훈계를 할 목적으로 위와 같은 행위를 하였다고 하더라도, 위와 같은 행위가 그 훈계의 목적달성에 필요하고 정당한 범위 내의 행위라고 볼 수 없는 점, 코로 담배를 피우게 하는 행위와 약초를 강제로 먹게 한 행위는 피해자들의 인격권을 무시하고 비하하는 행위라고 평가되기에 충분한 점, 뜨거운 물이 담긴 컵을 이마 사이에 올려놓는 등의 행위로 인해 화상 등 상해의 결과가 발생하지는 않았으나 피해자들이 느끼는 정신적인 압박은 그 위험성이 현실화된 것에 비해 결코 작지 않다고 보여 위와 같은 행위 자체가 견디기 어려운 정신적인 고통을 가하는 행위라고 볼 수 있는 점 등을 고려하면 피고인의 위와 같은 행위는 군형법상의 가혹행위로 보아야 한다’라고 하였다.

    2. 군 입대 전 범죄에 대한 군사법원 재판 관할 규정의 위헌 여부(헌재 2009. 7.30. 2008헌바162)

    1) 사실관계
    청구인은 2007. 9.11. 현역병으로 입대하여 군복무 중인 자로서, 군 입대 전 범죄로 육군 제○보병사단 보통군사법원으로부터 징역 3년에 집행유예 5년을 선고 받았다. 군 입대 전 저지른 범죄에 대하여 군사법원의 재판권을 인정하고 있는 군사법원법 제2조 제2항에 대해 헌법소원심판을 청구하였다.

    2) 판결요지
    군대는 각종 훈련 및 작전수행 등으로 인해 근무시간이 정해져 있지 않고 집단적 병영(兵營) 생활 및 작전위수(衛戍)구역으로 인한 생활공간적인 제약 등, 군대의 특수성으로 인하여 일단 군인신분을 취득한 군인이 군대 외부의 일반법원에서 재판을 받는 것은 군대 조직의 효율적인 운영을 저해하고, 현실적으로도 군인이 수감 중인 상태에서 일반법원의 재판을 받기 위해서는 상당한 비용·인력 및 시간이 소요되므로 이러한 군의 특수성 및 전문성을 고려할 때 군인신분 취득 전에 범한 죄에 대하여 군사법원에서 재판을 받도록 하는 것은 합리적인 이유가 있다. 또한, 형사재판에 있어 범죄사실의 확정과 책임은 행위 시를 기준으로 하지만, 재판권 유무는 원칙적으로 재판 시점을 기준으로 해야 하며, 형사재판은 유죄인정과 양형이 복합되어 있는데 양형은 일반적으로 재판받을 당시, 즉 선고시점의 피고인의 군인신분을 주요 고려 요소로 해 군의 특수성을 반영할 수 있어야 하므로 이러한 양형은 군사법원에서 담당하도록 하는 것이 타당하다. 나아가 군사법원의 상고심은 대법원에서 관할하고 군사법원에 관한 내부규율을 정함에 있어서도 대법원이 종국적인 관여를 하고 있으므로 이 사건 법률조항이 그 재량의 헌법적 한계를 벗어났다고 볼 수 없다.

    3) 분석
    헌법 제110조에 직접 특별법원으로서 군사법원을 설치할 수 있는 근거를 두고 있다. 즉 군사법원은 군대조직 및 군사재판의 특수성을 고려하고 군사재판을 신속, 적정하게 하여 군기를 유지하고 군지휘권을 확립하기 위한 것으로 필요하고 합리적인 이유가 있다(헌재 1996. 10.31. 93헌바25). 군사법원을 두는 취지 및 군사법원이 ‘신분적인 재판권’을 가지는 점을 고려할 때, 군 입대 전 저지른 범죄를 입대 후 저지른 범죄와 달리 볼 이유가 없다. 이 결정은 기존 헌재의 다른 결정례와 같이 군의 특수성 및 군사법원의 특징을 반영한 결정으로 보여진다.

    3. 2007년 전시증원연습 등 위헌확인(헌재 2009. 5.28. 2007헌마369)

    1) 사실관계
    한미연합사령부가 ‘2007 전시증원연습인 RSOI 연습과 이와 연계된 연합/합동 야외기동 훈련인 독수리 연습(FE)을 대한민국 전역에서 실시한다’라고 발표하자, 청구인들은 이 연습은 북한을 상대로 한 특정 작전계획에 따른 선제적 공격훈련이 명백하며, 이는 헌법 전문, 헌법 제4조, 헌법 제5조, 평화적 생존권의 침해라고 주장하면서 헌법소원심판을 제기하였다.

    2) 판결요지
    [1]한미연합 군사훈련은 1978. 한미연합사령부의 창설 및 1979. 2. 15. 한미연합연습 양해각서의 체결 이후 연례적으로 실시되어 왔고, 특히 이 사건 연습은 대표적인 한미연합 군사훈련으로서, 피청구인이 2007. 3.경에 한 이 사건 연습결정이 새삼 국방에 관련되는 고도의 정치적 결단에 해당하여 사법심사를 자제해야 하는 통치행위에 해당된다고 보기 어렵다.

    [2]청구인들이 평화적 생존권이란 이름으로 주장하고 있는 평화란 헌법의 이념 내지 목적으로서 추상적인 개념에 지나지 아니하고, 평화적 생존권은 이를 헌법에 열거되지 아니한 기본권으로서 특별히 새롭게 인정할 필요성이 있다거나 그 권리내용이 비교적 명확하여 구체적 권리로서의 실질에 부합한다고 보기 어려워 헌법상 보장된 기본권이라고 할 수 없다.

    3) 분석
    전시증원연습인 RSOI (Reception, Staging, Onward Movement and Integration;수용, 대기, 전방 이동 및 통합) 연습은 1994년부터 연례적으로 실시하고 있는 연례 연합/합동 지휘소 연습(joint/combined command-post exercise)으로, 전시 한반도에 증원될 미 증원군의 최초 도착에서 전방 이동 및 전장으로 통합되는 일련의 절차와 이에 대한 한국군의 전시지원, 상호 군수지원, 동원 및 전투력 복원 절차 등을 익히기 위한 것이다. 이 연습은 한미상호방위조약에 의거하여 매년 행해져 왔으며, 유엔사령부를 통해 북한 측에게도 그때마다 사전에 통보되었다. 위 결정은 소위 “평화적 생존권”은 헌법상 보장된 기본권이 아니므로 그 침해만을 주장하는 헌법소원은 부적법하다라는 것과 종전 “침략전쟁에 강제되지 않고 평화적 생존을 할 수 있도록 국가에 요청할 수 있는 권리”로서 “평화적 생존권”을 구체적 기본권으로 인정하였던 헌법재판소의 결정(헌법재판소 2006. 2.23. 2005헌마268)을 변경한 의미 있는 결정이다.

    4. 자비 해외유학 휴직 시 봉급 미지급 규정의 위헌 여부(헌재 2009. 4.30. 2007헌마290)

    1) 사실관계
    청구인은 1999. 4.1. 공군 법무장교로 임관하여 복무하던 중 2006. 12.11.자로 자비 해외유학에 따른 휴직 인사명령을 받았으나, 군인사법 제48조 제4항에 의하여 위 휴직일로부터 봉급이 지급되지 아니하자, 헌법소원심판을 청구하였다.

    2) 판결요지
    국방의 사명을 수행해야 하는 군인은 복무하는 동안 정신적·신체적 지향점을 전투력 배양을 통한 국방능력의 향상에 둘 것이 요구되므로 군인 개개인이 전투력 배양과 직접적인 관련을 갖는다고 보기 어려운 자기계발의 기회를 충분히 부여받지 못하더라도 이는 그 직무의 특성상 부득이하고, 직무와 관련하여서는 국비 유학의 기회가 일반 공무원에 비하여 더 넓게 부여되고 있으며, 군인의 정원을 유지하는 것이 중요함에도 결원을 보충하는 것은 쉽지 않다. 이 사건 법률조항은 입법자가 점진적 제도개선의 과정에서 군인이 수행하는 직무의 특수성, 자비 해외유학 휴직제도와 군인의 직무와의 연관성, 결원보충의 문제, 제도 도입에 따른 국가부담의 증가 등 다양한 측면을 고려하여 현 단계에서 군인에 대하여 자비 해외유학을 위한 휴직기간 중에 봉급을 지급하지 않는 것으로 정한 것으로 이와 같이 군인을 다른 공무원과 차별하는 데에는 그 차별을 정당화할 합리적인 이유가 있으므로, 청구인의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.

    3) 분석
    공무원보수규정은 외국유학 혹은 1년 이상의 국외연수로 인한 휴직의 경우는 봉급의 50%를 각 지급하고 있으나(공무원보수규정 제28조), 군인사법은 직권휴직의 경우에는 봉급의 반액을 지급하고, 청원휴직의 경우에는 일률적으로 봉급을 지급하지 않고 있다(군인사법 제48조 제4항). 헌재의 합헌결정에 대해 “군인사법은 ‘업무수행 및 인력운영상 지장을 초래하지 아니하는 범위 안에서 휴직을 명할 수 있다’(제48조 제3항)고 규정하여 휴직의 허용 여부를 결정할 단계에서 그와 같은 점을 고려하도록 하고 있으므로, 업무수행 및 인력운영상 지장을 초래하지 않는다고 판단하여 휴직을 허용한 이상 그 휴직기간 동안 일반 공무원과 달리 일체의 봉급을 지급하지 않도록 할 합리적인 이유를 찾아보기 어렵다”는 반대의견도 있다.

    5. 군인연금 분야

    1) 군인연금법 제7조 본문의 ‘급여 중 퇴역연금과 관련된 압류금지’ 부분이 퇴역연금수급권자의 채권자들의 재산권을 침해하는지 여부(소극)(헌재 2009. 7.30. 선고 2007헌바139)
    군인의 퇴역연금수급권에 대하여 전액 압류를 금지하고 있는 것은 퇴역군인 본인 및 그 유족의 생활안정과 복리를 향상하고 이들의 인간다운 생활을 보장하기 위한 것으로서, 입법목적의 정당성이 인정되고 채권자에 의한 압류를 제한하여 일신전속적인 성격을 부여하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이라고 할 것이다. 나아가 군인의 직무상의 특수성, 군인의 조기퇴직의 기조, 군인연금법상의 퇴역연금의 액수, 예금채권에 대한 채권자의 강제집행 가능성 등에 비추어 볼 때, 청구인들의 재산권을 침해하였거나 헌법상의 경제질서에 위반된다고 볼 수 없다.

    2) 구 군인연금법 제21조 제5항 제2호가 포괄위임금지의 원칙에 위배되는지 여부(적극)(헌재 2009. 3.26. 선고 2007헌가5)
    퇴역연금수급권자에게 임금 등 소득이 퇴직 후에 새로 생긴 경우 이러한 소득과 연계하여 퇴역연금 일부의 지급을 정지하는 지급정지제도의 본질에 비추어 지급정지의 요건 및 내용을 규정함에 있어서는 소득 유무뿐만 아니라 소득수준에 대한 고려가 필수적이다. 그런데 구 군인연금법(1982. 12.28. 법률 제3587호로 개정된 것) 제21조 제5항 제2호 중 퇴역연금액의 2분의 1 이내인 부분으로서 국고의 부담금에 상당한 부분을 지급정지하는 규정은 지급정지와 소득수준의 상관관계에 관한 일체의 규율을 대통령령에 일임하고 있으므로 포괄위임금지의 원칙에 위반된다. 헌재는 지금까지 지급정지조항에 대해 3차례의 위헌결정을 하였다.

    3) 군인연금법 제33조 제1항 제1호가 헌법상 재산권을 침해하는지 여부(적극)(헌재 2009. 7.30. 2008헌가1, 2009헌바21(병합))
    복무중의 사유로 금고 이상의 형을 선고받아 처벌받음으로써 기본적 죗값을 받은 군인에게 다시 제적이란 군인의 신분상실의 치명적인 법익박탈을 가하고 이로부터 더 나아가 다른 특별한 사정도 없이 직무관련 범죄 여부, 고의 또는 과실범 여부 등을 묻지 않고 퇴직급여와 퇴직수당을 일률적으로 감액하는 것은 군인범죄를 예방하고 군인이 복무 중 성실히 근무하고 직무상 의무를 위반하지 않도록 유도한다는 이 사건 법률조항의 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이라고 볼 수 없고, 과도한 재산권의 제한으로서 심히 부당하며 침해되는 사익에 비해 지나치게 공익만을 강조한 것이다.

    군인연금법 제33조 제1항 제1호와 동일한 규정을 공무원연금법(1995. 12.29. 법률 제5117호로 개정된 것)에도 두고 있었다. 헌법재판소는 2007. 3.29. 공무원연금법 위 조항에 대하여 ‘헌법불합치’ 결정을 하였다(헌재 2007. 3.29. 2005헌바33). 헌재는 공무원연금법 제64조 제1항 제1호의 헌법불합치 결정 이유와 같은 취지로 헌법불합치 결정을 하였다. 국방부는 2009. 12.31. 법률 제9904호로 군인연금법 제33조 제1항 제1호를 “복무중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 경우(직무와 관련이 없는 과실로 인한 경우 및 소속 상관의 정당한 명령에 따르다가 과실로 인한 경우는 제외한다)”로 개정하였다.

    4) 위헌결정의 효력이 미치는 범위(대법원 2009. 6.25. 선고 2006두17802 판결)
    헌법재판소 2005. 12.22. 선고 2004헌가24 결정(제3호 관련 2차 위헌결정)은 이미 헌법재판소 2003. 9.25. 선고 2001헌가22 결정이 위헌으로 결정함으로써 그 효력을 상실한 ‘1982. 12.28. 법률 제3587호로 개정된 후 2000. 12.30. 법률 제6327호로 삭제되기 전’의 구 군인연금법 제21조 제5항 제3호 중 일부에 대한 것으로 보아야 한다. 이러한 제3호 관련 2차 위헌결정은 그 위헌결정에 이르게 한 당해 사건에 대해 위헌결정의 소급효를 인정할 수는 있음은 별론으로 하더라도, 그 밖의 다른 사건에 대해서 소급효를 인정할 것은 아니다. 그 외에도 위헌결정의 소급효 범위와 관련된 판례로는 대법원 2009. 6.11. 선고 2008두21577판결과 대법원 2009. 6.11. 선고 2007두12446판결이 있다.

    6. 명예전역수당 환수처분의 법적근거(서울고등법원 2009. 2.12. 선고 2008누26543 판결)

    1) 사실관계
    원고 A는 해군대령으로 근무 중 2003. 11.30. 명예전역수당을 수령하면서 명예전역을 한 후, 2004. 1.2. 군인공제회에 채용되었다. 피고는 명예전역수당의 지급대상이 아님에도 불구하고 명예전역수당을 지급받았다는 이유로 환수처분을 하였다. 원고는 명예전역을 할 당시 시행되던 군인사법 제53조의2에는 명예전역수당의 지급에 관한 규정만 있었을 뿐이고, 명예전역수당의 환수에 관한 규정은 존재하지 않았으므로 이 사건 환수처분은 법률에 근거없이 행해진 것으로서 당연무효라고 주장하였다.

    2) 판결요지
    첫째로 국가공무원법 제74조의2 제3항은 “군인사법이 제정되었다고 하여 군인에 대하여 국가공무원법의 적용이 전면 배제되는 것은 아니고 군인사법이 미쳐 규율하고 있지 못한 부분에 관하여는 여전히 국가공무원법이 군인사법을 보완하여 군인에 대하여 적용된다 할 것이다”라고 판시하였다. 또한 국방부장관의 명예전역수당지급업무처리지침에 대해서는 “이 사건 처리지침은 비록 국방부장관의 훈령 형식으로 되어 있지만 이 사건 지급규정의 위임에 따라 그 규정의 내용을 보충하는 기능을 가지면서 그와 결합하여 대외적 효력을 발생하게 되므로, 지급대상범위에 해당하는지 여부를 판단하는 법률상의 근거가 된다”라고 판시하였다.

    3) 분석
    이 사안에서는 국방부 처리지침의 법적성격과 군인사법에 환수조항이 흠결된 경우 「국가공무원법」 제74조의2 제3항에 근거하여 이미 지급된 명예전역수당의 환수를 명할 수 있는지 여부가 쟁점이었다. 판례에서는 군인사법 흠결 시에 국가공무원법을 직접 적용할 수 있다고 하였다. 다만 위 처리지침에 대해서는 ‘법령해석 내지 사무처리 기준을 규정한 행정규칙’(서울행정법원 2004. 12.23. 선고 2004구합12100 판결)이라는 견해와 ‘법령보충적 행정규칙’(서울행정법원 2008. 8.22. 선고 2008구합12054 판결)으로 보는 판례가 갈리고 있다. 그런데 판결문에서는 법령보충적 행정규칙으로 판단한 이유에 대해 명확히 설시가 되어 있지 않다. 이러한 쟁점에 대해 대법원은 심리불속행으로 원고의 상고를 기각하는 판결을 하였다(대법원 2009. 5.28. 선고 2009두5077 판결). 이 점에 대해 아쉽게 생각한다.

    7. 구 군인보수법 제10조의 적용대상에 ‘평시’에 당해 계급의 최고호봉을 초과하여 복무하는 자가 포함되는지 여부(적극) 등(대법원 2009. 5.21. 선고 2005두1237 전원합의체 판결)

    1) 사실관계
    원고는 병, 부사관, 대위 등으로 25년 2개월 복무하다 1973. 7.31. 퇴역하면서 대위 10호봉에 근속가봉 5회의 보수월액을 기준으로 퇴역연금을 받아 왔다. 그 후 군인보수법의 개정으로 원고의 호봉이 3차례 변경되었다. 구 공무원보수규정에 따라 12-5호봉을 기준으로 퇴역연금을 지급하는 것은 무효라고 주장하면서 소송을 제기하였다.

    2) 판결요지
    [1] [다수의견] 구 군인보수법(2008. 1.17. 법률 제8843호로 개정되기 전의 것) 제10조는 구 군인사법의 규정에 맞추어 ‘전시·사변 등의 국가비상시에 있어서 군인사법 제8조에 규정된 현역정년을 초과하여 근무하는 자’와 ‘당해 계급의 최고호봉을 초과하여 복무하는 자’를 구분하여 이들 모두를 적용대상으로 규정하였다고 보는 것이 합리적이고, 국가비상시가 아닌 평시에 당해 계급의 최고호봉을 초과하여 복무하는 자를 근속가봉에 관한 보수 지급대상에서 제외하는 취지라고 해석할 수는 없다. [대법관 박일환의 반대의견] 구 군인보수법 제10조는 전시·사변 등의 국가비상시에 ‘군인사법 제8조에 규정된 현역정년을 초과하여 복무하는 자’와 ‘당해 계급의 최고호봉을 초과하여 복무하는 자’가 적용대상이라고 하는 것이 자연스럽다.

    [2] [다수의견] 정년 또는 최고호봉을 초과하여 근무한 군인의 근속가봉에 관한 보수를 정한 구 군인보수법(2008. 1.17. 법률 제8843호로 개정되기 전의 것) 제10조는 보수수급권자에 관한 재산권인 보수청구권을 형성하는 법률이고, 군인의 근속가봉을 일정한 횟수 내로 제한하고 있는 공무원보수규정 제30조의2 제3항은 구 군인보수법 제10조에 의하여 형성된 보수청구권의 내용을 불리하게 제한하는 것으로서 법에서 구체적인 범위를 정하여 위임하고 있어야 하지만, 구 군인보수법은 제23조에서 ‘법 시행에 필요한 사항에 관하여 대통령령으로 정한다’고 규정하였을 뿐 제10조에 관한 위임 규정을 별도로 두고 있지 않다. 그러므로 구 군인보수법 제10조가 형성한 재산권인 군인의 근속가봉에 관한 보수청구권의 내용을 제한한 공무원보수규정 제30조의2 제3항은 모법의 위임없이 제정되었고 모법이 허용하고 있는 규율 범위를 벗어난 것으로서 무효이다.

    [대법관 박일환의 반대의견] 구 군인보수법 제10조는 국가비상시에 적용되는 규정이고, 국가비상시가 아닌 평시에 가봉을 인정할지, 가봉을 인정할 경우 그 횟수를 어떻게 할지 등은 봉급을 지급해야 할 지급 주체가 그 재정의 여력 등을 감안하여 그 재량에 따라 정할 수 있는 것이므로, 그러한 재량에 따라 규정된 공무원보수규정 제30조의2 제3항은 모법에 위임이 없다거나 모법의 규율 범위를 벗어났다고 할 수 없다.

    3) 분석
    위 사안에 대하여는 최초 전주지방법원 정읍지원 99가소10945호의 민사소송으로 제기되어 1심 판결(전주지방법원 2000. 11.10. 2000구1122판결), 3차례의 광주고등법원의 판결, 2차례의 대법원 파기환송이 있었다. 이렇게 복잡하게 진행된 이유는 군인연금법상의 복무기간과 호봉산정의 기초가 되는 복무기간 계산의 근거가 되는 근거법률(군인보수법, 공무원보수규정)이 다를 뿐만 아니라 관련 규정들인 여러 차례 변경되었기 때문이다.

    8. 병역법 분야

    1) 벌금미납자가 병역을 기피할 목적으로 형집행기관에 자진출두하여 노역장유치처분을 받게 되어 병역의무를 이행하지 않게 되는 결과가 발생했더라도 병역법 제86조의 처벌대상이 되는 행위로 볼 수 없다(대법원 2009. 2.26. 선고 2007도9952 판결).

    2) 허위의 산업기능요원 편입신청서를 작성·제출한 자가 산업기능요원 편입자격을 갖추고 있다고 하더라도 편입신청서를 제출할 당시 해당 지정업체에서 실제로 근무할 의사가 없었던 이상 같은 법 제86조 위반죄의 성립에 영향이 없다(대법원 2009. 2.26. 선고 2008도1860 판결).

    3) 병역의무부과통지서인 현역입영통지서는 그 병역의무자에게 이를 송달함이 원칙이고(병역법 제6조 제1항), 이러한 송달은 병역의무자의 현실적인 수령행위를 전제로 하고 있다고 보아야 하므로, 병역의무자가 현역입영통지의 내용을 이미 알고 있는 경우에도 여전히 현역입영통지서의 송달은 필요하고, 다른 법령상의 사유가 없는 한 병역의무자로부터 근거리에 있는 책상 등에 일시 현역입영통지서를 둔 것만으로는 병역의무자의 현실적인 수령행위가 있었다고 단정할 수 없다(대법원 2009. 6.25. 선고 2009도3387 판결).

    4) 구 병역법(2004. 12.31. 법률 제7272호로 개정되기 전의 것) 제92조 제2항 위반죄의 구성요건과 전문연구요원 등으로 의무종사 중인 사람을 정당한 이유없이 편입 당시의 지정업체의 해당 분야 아닌 다른 분야에 종사시키는 것을 내용으로 하는 같은 조 제1항 위반죄의 구성요건은 구별되고, 양 죄의 보호법익이 서로 다르며 편입 관련 부정행위와 종사의무 위반행위를 함께 범한 경우와 그 중 하나만을 범한 경우를 구별할 필요성이 있다(대법원 2009. 9.10. 선고 2008도1685 판결).

    5) 구 병역법 제94조 제1항의 입법목적이 병역의무의 충실한 이행을 담보하고 병역의무의 기피를 차단하고자 하는데 있고 구 병역법이 병역의 종류, 병역의무자에 대하여 명확한 규정을 두고 있는 점, 구 병역법 제70조 제1항에서 병역복무의무를 이행하였거나 이를 부담하지 않는 사람은 국외여행허가대상에서 제외되어 있다는 점 등을 고려하면, 위 조항에 따라 국외여행허가를 받아야 하는 대상은 병역의무자 중 아직 현역이나 보충역 등으로 병역의무를 이행하지 않은 사람이 될 것임을 쉽게 짐작할 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의에서 요구하는 명확성의 원칙에 위배되지 아니한다(헌재 2009. 7.30. 2007헌바120).

    6) 임용결격 사유로 부사관 임용무효처분을 받은 사람의 약 3년간의 군복무기간을 공익근무요원 소집처분에 따른 의무복무기간에 산입해야 하는지 여부에 대해 “군인사법 제10조 제3항이 임용결격사유가 있음에도 임용되었던 군인의 군복무기간은 그 효력을 잃지 아니한다고 규정하고 있다고 하더라도 이를 곧바로 임용결격의 하자가 있는 군복무기간 전부 또는 일부가 임용무효에 따라 다시 병역의무를 이행해야 하는 사람의 복무기간에 반드시 산입되어야 한다는 취지로 해석할 수 없고, 군인사법 및 병역법령 어디에도 그 군복무기간의 전부 내지 일부의 산입을 가능하게 하는 명시적인 규정이 없어, 약 3년간의 부사관 군복무기간을 공익근무요원 의무복무기간에 산입하지 않았다고 하더라도 그 처분이 군인사법 제10조 제3항에 위배되지 않는다”라고 하였다(서울행정법원 2009. 5.7. 선고 2008구합45153 판결 확정).

    - 2010년 6월 17일 (제3849호) 12·13면


    Comment

    You must be logged in to post a comment.

    loading..